Lo que podemos aprender de las mutuas para entender mejor las sociedades anónimas: «el otro vínculo» de los miembros de una corporación (i)
Por Jesús Alfaro Águila-Real
A propósito de Henry Hansmann, The ownership and governance of mutual insurance companies, 2022
Introducción: el doble vínculo de los miembros de las corporaciones societarias
El análisis de las mutuas y las cooperativas como corporaciones es de gran interés para entender qué tienen de especial las sociedades anónimas y qué tienen en común con las asociaciones o las fundaciones. Lo usual es efectuar una summa divisio de las corporaciones distinguiendo en función de si la corporación tiene miembros (universitas personarum) o no (universitas rerum). Pero otra división – quizá más productiva en términos de determinación del régimen jurídico – es la que distingue entre corporaciones societarias y corporaciones fundacionales.
Todas las corporaciones son fundacionales en el sentido de que el negocio jurídico a través del cual se constituyen no es un contrato en sentido estricto, sino más bien un negocio fundacional en el que unos individuos – los promotores – adoptan las decisiones de constitución de la corporación en la que se integrarán, a continuación, los miembros. La asociación, la sociedad anónima de formación sucesiva, la mutua, la cooperativa o la fundación se constituyen de esta forma. Y, mediante la integración, los miembros establecen un vínculo jurídico con la corporación.
En las corporaciones societarias, los miembros ostentan un doble vínculo con la corporación: un vínculo corporativo – devienen miembros – y un vínculo contractual: devienen socios, asegurados, trabajadores, proveedores o clientes de la corporación.
En la sociedad anónima, la constitución de la corporación va unida inseparablemente a la celebración de un contrato de sociedad en el sentido del art. 1665 CC (creación de un fondo común con las aportaciones de los socios con el ánimo de obtener y repartir los rendimientos) entre los accionistas fundadores o entre los que suscriben las acciones en el caso de fundación sucesiva (art. 41 ss LSC). El accionista ostenta así la doble cualidad de miembro de la corporación y socio de la sociedad.
La doble vinculación es más evidente en las mutuas – de seguro – en las que cada mutualista ostenta la condición de miembro de la corporación y de asegurado o tomador del contrato de seguro del que es aseguradora la corporación. En las cooperativas de trabajo asociado, la doble condición es de miembro y de trabajador, esto es, le vincula a la corporación un contrato de trabajo. En las cooperativas agrícolas, contratos de suministro (de la producción cooperativizada) etc.
Esta idea del doble vínculo me la ha sugerido el trabajo de Hansmann cuando dice en un momento que podríamos forzar el paralelismo entre la sociedad anónima, la cooperativa y la mutua, concibiendo la sociedad anónima como una “cooperativa de prestamistas”. Dice Hansmann que los accionistas serían bonistas – recibirían un título por el que la corporación reconoce que les debe una cantidad de dinero – cuyos bonos son perpetuos, negociables y a interés fijo del cero por ciento. Pero, además, estos “prestamistas” recibirían un derecho a una parte de los activos y beneficios de la corporación y un derecho a participar en el ‘control’ de la corporación mediante un derecho de voto. Con esta configuración, tendríamos una sociedad anónima cuyos miembros serían stricto sensu prestamistas (el contrato que les vincularía a la corporación sería uno de préstamo) pero tendrían una posición semejante a la de los accionistas porque a su posición como prestamistas se uniría su condición de miembros de la corporación con los derechos a participar en la organización – en la toma de decisiones – correspondiente. Como es habitual en el análisis de Hansmann, la asignación de “Los derechos de control otorgados como segundo componente de estas transacciones sirven para proteger a los tenedores de bonos de la apropiación indebida por parte de la empresa del capital que los tenedores de bonos aportaron en el primer componente de la transacción». Del mismo modo, los derechos de control de los mutualistas sirven para protegerlos frente a la apropiación indebida por parte de la mutua de lo que pagan como prima en su condición de asegurados. Del mismo modo, los derechos de control de los cooperativistas sirven para protegerlos frente a la apropiación indebida por parte de la mutua de su prestación de trabajo o del valor de los productos cooperativizados.
El ’modelo’ de Hansmann de sociedad anónima daría, a primera vista, razón a los que sostienen que los accionistas no son ‘dueños’ del patrimonio de la sociedad anónima y que los administradores no deben anteponer los intereses de los accionistas a los de los demás ‘interesados’. En el fondo, los accionistas son iguales que cualesquiera otros interesados en el fin u objetivo para cuya consecución se constituyó la corporación. ¿Por qué su interés en maximizar las ganancias y, por ende, el valor del patrimonio que las incluye habría de dirigir la conducta de los administradores?
En lo que sigue trataré de demostrar que esta sugerencia de Hansmann, por el contrario, permite explicar que la posición de un accionista en una sociedad anónima es ‘única’. Que hay una diferencia esencial entre el accionista y el mutualista (o, a estos efectos, el cooperativista) cuya comprensión nos permite resolver la eterna disputa sobre el “interés social” y la “primacía de los accionistas”. Y esta diferencia consiste en que los accionistas son los titulares exclusivos del patrimonio social y que, en consecuencia, los administradores deben gestionarlo con el objetivo de maximizar su valor y, por ende, los rendimientos para los accionistas. No hay otra corporación societaria cuyos miembros tengan una posición semejante a la de los accionistas.
La diferencia se encuentra, como sostienen las tesis ‘contractualistas’, en la naturaleza del ‘otro’ contrato que une al accionista con los demás accionistas (además de la condición común de miembros de la corporación): un contrato de sociedad. Los accionistas devienen miembros de la corporación porque celebran el contrato de sociedad (o adquieren, por transmisión, la posición de socio). Atribuir derechos exclusivos de control y derechos exclusivos y completos a los rendimientos del patrimonio de la corporación a los accionistas e imponer a los administradores el deber de maximizar el patrimonio social – deberes fiduciarios hacia los accionistas – es esencial en el caso de la sociedad anónima para lograr la realización del fin común. O, dicho de otra forma, para garantizar de la mejor manera posible el cumplimiento del contrato de sociedad.
Por el contrario, en la mutua,
(i) el cumplimiento del contrato de seguro (el ‘otro’ vínculo que une a los mutualistas con la corporación) se garantiza asegurando la ‘minimización’ de la prima, no la maximización del valor del patrimonio de la mutua. Sería absurdo concretar el deber fiduciario de los administradores de velar por el interés de los mutualistas diciendo que han de maximizar el valor del patrimonio de la mutua. Sería tanto como instruir a los administradores de la mutua para que maximicen las primas que pagan los mutualistas ya que todos los ingresos de la mutua proceden de los propios miembros
(ii) El accionista realiza su aportación – debida en virtud del contrato de sociedad – y adquiere la condición de miembro de la corporación. Ya no pueden imponérsele nuevas obligaciones sin su consentimiento (art. 291 LSC). Por el contrario, el otro vínculo que une al mutualista con la corporación – el contrato de seguro – le obliga a realizar prestaciones periódicas a favor de la corporación, porque ese vínculo es de carácter bilateral y sinalagmático y la continuidad como miembro de la corporación depende de que el contrato de seguro se mantenga en vigor lo que requiere del mutualista “seguir cumpliendo”. Y si el mutualista decide que la oferta de seguro de una compañía rival es más atractiva y termina el contrato de seguro, automáticamente pierde sus derechos de miembro, y por ende, los derechos económicos que pudiera tener sobre el patrimonio de la corporación. Digamos, pues, que, aunque el legislador hubiera querido equiparar la posición de un mutualista con la de un accionista, no habría podido hacerlo porque le habría resultado imposible distribuir el patrimonio de la mutua de manera justa entre todos los que, a lo largo de la ‘vida eterna’ de la mutua han sido miembros de la corporación. Habría de procederse a la liquidación periódica del patrimonio de la mutua para asegurar un reparto mínimamente justo entre los mutualistas.
Se entiende así que el legislador haya reconocido a los mutualistas (como hace con asociados y cooperativistas) sólo derechos limitados sobre el patrimonio de la mutua lo que es una prueba inequívoca de que sólo en las sociedades anónimas el interés de los miembros de la corporación es el de maximizar el valor del patrimonio de la corporación. Ni en las asociaciones, ni en las mutuas ni en las cooperativas, el interés común de los miembros de la corporación, el interés de la corporación, consiste en maximizar el valor del patrimonio de ésta. Sencillamente porque, para que así fuera, para que coincidieran interés común de los miembros con interés de la corporación y ambos con el de maximizar el valor del patrimonio de ésta, los miembros de la corporación deberían ostentar derechos completos y exclusivos sobre dicho patrimonio. Y eso sólo ocurre en la sociedad anónima por buenas razones: porque es lo que exige el cumplimiento del contrato que constituye el otro vínculo de los miembros con la corporación (es lo que exige el art. 1665 CC) y porque en las corporaciones societarias que no son la sociedad anónima, la permanencia en la corporación exige al miembro cumplir con las obligaciones derivadas del otro vínculo que les une a la corporación: el pago de la prima en el contrato de seguro, la entrega de los productos cooperativizados o la puesta a disposición de la propia fuerza de trabajo, de manera que si se mantienen recíprocamente condicionados los vínculos del contrato de seguro (del que deriva para el mutualista el derecho a la indemnización en caso de siniestro) y de la condición de miembro (del que derivan para el mutualista derechos sobre el patrimonio de la corporación), el derecho del mutualista sobre el patrimonio de la mutua es, en el mejor de los casos, condicional, lo que reduce notabilísimamente su valor.
En la próxima entrega demostraré cómo la regulación legal de las mutuas de seguro responde a estos principios.
Juan Barjola, TAUROMAQUIA ,1986, Colección Fundación Banco Santander
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