Un apunte sobre el fin común en los contratos de intercambio y el contrato de seguro

Por Jesús Alfaro Águila-Real

 

Podría demostrarse que un fin común a las partes de un contrato está presente no sólo en el contrato de sociedad sino en todos los contratos. Esto no quiere decir que sea incorrecto calificar un contrato como de sociedad cuando pueda identificarse que un fin común mueve a las partes a celebrar el contrato. Ni quiere decir que sea correcto calificar como préstamo o arrendamiento un contrato parciario. Quiere decir que no deberíamos perder de vista que todos los contratos – señeramente el de sociedad – sirven al mismo objetivo: articular la cooperación pacífica entre individuos. De manera que aunque las partes de un contrato de compraventa persigan objetivos distintos (el comprador obtener una cosa y el vendedor obtener un precio), ambos persiguen como fin común ‘mejorar su condición‘ (Adam Smith), lo que les incentiva a comportarse con la contraparte tan agradablemente como les sea posible para conseguir que acepte celebrar el contrato; que nos elija como contraparte (como dice el refrán chino, ‘si no eres capaz de sonreir, no abras una tienda‘). Los contratos de intercambio, todos los contratos, son interacciones mutualistas. Una de las partes da a la otra lo que la otra quiere para que la otra le dé lo que la primera quiere. El mercado – los intercambios – y la sociedad son intercambiables, valga la redundancia. No en vano se preguntaba Maitland cómo era que la teoría política «que encontró en los juristas la mayor parte de sus ideas» explicó la fundación del Estado recurriendo a la idea de contrato en lugar del «acto de constitución de una corporación, en apariencia mucho más apropiado»

No puedo argumentar en detalle estas afirmaciones. Me limitaré a remitirme al magnífico libro de Robert Sugden, The Community of Advantage: A Behavioural Economist’s Defence of the Market, 2018, En él, Sugden explica que la diferencia entre un contrato de intercambio y un contrato de – diríamos – sociedad es que en el segundo hay ‘razonamiento de grupo’, esto es, los miembros del grupo se preguntan ¿Qué deberíamos hacer? y no – estratégicamente – qué es lo que más me conviene hacer teniendo en cuenta la conducta esperada de los demás «En el caso de los grupos, estamos ante una cuestión de sincronización: cada uno de los miembros del grupo decide ajustar su conducta a la “regla” en el conocimiento de que los demás harán lo propio» (la regla actúa como focal point). ¿Cómo es la dinámica en grupos en comparación con la interacción entre dos individuos? Dice Sugden: «en cualquier situación en la que haya N individuos pero sólo una posible interacción, una interacción en la que todos los N individuos sean jugadores… la interacción relevante se inicia sólo si todos los N jugadores declaran su voluntad de participar en ella, y no se inicia sólo si al menos uno de ellos declara su falta de voluntad de participar…». Si la realización voluntaria de una conducta determinada por un conjunto de individuos permite obtener a cada uno de ellos un beneficio mutuo, la “sincronización” de las conductas actúa de forma semejante al mecanismo de precios en un mercado en relación con los intercambios. «…es esencial para el enfoque contractual que el beneficio de cada persona se defina en términos de lo que cada uno quiere lograr, más que en términos de una concepción unificada del bienestar humano que se supone que debe aplicarse a todos«.

O, en los términos de Levine et alii (Universalization Reasoning Guides Moral Judgment 2020) lo que diferencia un contrato de intercambio de uno de sociedad es el mecanismo cognitivo que usan los individuos para alcanzar el acuerdo: “universalizar” (imaginar que todos hacen lo mismo) es un mecanismo cognitivo de entre los varios que utiliza la especie humana para realizar juicios morales. Por tanto, ha de colocarse junto a la negociación y a la evolución cultural y biológica. La negociación o el acuerdo produce reglas justas y mutuamente beneficiosas (volenti non fit iniuria). Del mismo modo – sugieren los autores – la universalización cumple una función parecida a la del consentimiento contractual porque tiene en cuenta los efectos de la pauta de conducta individual sobre todos los afectados por la misma, esto es, internaliza los efectos sobre terceros de la conducta individual igual que los internaliza el contrato bilateral entre las dos partes que lo celebran: «En otras palabras, al universalizar, las personas pueden simular un proceso de negociación virtual para determinar las libertades y limitaciones morales con las que todos estarían de acuerdo» V., un resumen de este trabajo en esta entrada. V., también esta, esta y esta entradas.

De los contratos de intercambio, en el que mejor se comprueba la ‘resistencia’ de la idea de fin común es en el contrato de seguro.

La diversificación del riesgo se logra cuando se “acumulan riesgos estadísticamente independientes” (v., con más indicaciones, Jesús Alfaro, Las funciones de la compañía de seguros, Derecho Mercantil, 2015). La acumulación de los riesgos semejantes y estadísticamente independientes entre sí a los que está sometido un grupo de personas (i.e., que se les incendie su casa) se logra, prima facie, mediante la celebración de un contrato de sociedad entre todos los sometidos al mismo riesgo. Y así ha sido históricamente. El seguro lo proporcionaban sociedades mutuas. Y la provisión de aseguramiento frente a los riesgos de la vida es la explicación más elemental de por qué los humanos somos tan sociales, tan groupish, tan tribales, tan conformistas etc. La pertenencia a la mutua no es producto del consentimiento contractual de cada uno de los miembros del grupo. Es obligatoria porque no podemos permitir que vivas en la calle si se te incendia tu casa y tampoco vamos a permitir que te conviertas en un parásito y no contribuyas a reconstruir la casa del vecino que ha sufrido el incendio. Como dice Vanberg, en las sociedades humanas bien ordenadas, ser un parásito no es una opción.

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Como ‘socio’ o ‘mutualista’ la conducta de cada miembro está presidida y orientada por el deber de lealtad de los socios. Este permite al jurista explicar por qué el mutualista debe informar a la mutua de sus características y circunstancias particulares que sean relevantes para valorar el riesgo y por qué causar dolosamente el siniestro es causa de exclusión de la sociedad. Le permite explicar que todos los mutualistas están obligados a promover el fin común – la cobertura eficiente de los riesgos – y a abstenerse de cualquier conducta que lo ponga en peligro o que implique anteponer sus intereses particulares al interés del grupo (como decimos de cualquier socio respecto del interés social). Y comprobamos que las mutuas de seguros – la forma societaria de cobertura de riesgos – son especialmente eficientes cuanto más semejantes son los asegurados y homogéneos los riesgos cubiertos. Por eso suele decirse que una mutua es una empresa de facilísima gestión (las Cajas de Ahorro del siglo XIX, que eran ‘mutuas débiles’ de depositantes, se gestionaban por un marqués o un canónigo sin más ayuda que la de un empleado que supiera algo de llevar libros de cuentas y atendían a los mutualistas apenas una mañana a la semana).

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Pues bien, cuando el desarrollo de los mercados (se acumula información sobre el ‘coste’ de los riesgos y se pueden cubrir riesgos menos homogéneos) hace eficiente articular la cobertura de los riesgos a través de contratos de intercambio – de contratos de seguro – la idea de ‘fin común’ no desaparece, simplemente se transforma para adaptarse al carácter bilateral del contrato de seguro.

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El contrato de seguro se describe – un tanto artificialmente – como un intercambio de un “precio” – la prima – por un “mal” – el riesgo -. La aseguradora asume el riesgo que pesa sobre el asegurado de manera que si se produce el siniestro, el asegurado es indemnizado por la aseguradora. Si la compraventa lo es de bienes, el seguro lo es de ‘males’ y por eso el que ‘compra’ el ‘mal’ es el que recibe el precio y el que se libra del mal, el que lo paga. Pero, realmente, no hay un verdadero intercambio entre la aseguradora y el asegurado: son los demás asegurados con sus primas los que cubren el riesgo que soporta cada uno de ellos.

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Por eso, quizá, se dice que el contrato de seguro es un contrato de uberrima fides.Precisamente porque, debido a los problemas de selección adversa y azar moral que plagan la conducta del asegurado, el asegurador tiene derecho a exigir al asegurado que revele la información relevante para calcular la prima adecuadamente (en contraposición al principio del caveat emptor que rige en la compraventa y, en general, en los contratos de intercambio) y que se abstenga de cualquier conducta que haga más probable la producción del siniestro una vez celebrado el contrato y fijada la prima o comunique las circunstancias que supongan una agravación del riesgo (v., las entradas en este Almacén de Muñoz Paredes). Esas especiales obligaciones derivadas de la buena fe que son específicas del contrato de seguro se explicarían así como transformación del deber de lealtad del socio – miembro de una mutualidad de seguros – cuando la cobertura de riesgos se produce, no a través de la formación de una sociedad, sino a través de un contrato de intercambio (v., la excelente voz Uberrima fides de la Wikipedia que explica con claridad que, aun siendo más exigentes que las obligaciones derivadas de la buena fe contractual, no convierten al contrato de seguro en una relación fiduciaria). Esta transformación es posible y debida porque la interposición de la persona jurídica aseguradora – del patrimonio separado – entre todos los asegurados impide afirmar que existan relaciones de los asegurados entre sí. Y si no existen relaciones obligatorias de un asegurado de MAPFRE con otro asegurado de MAPFRE, cada asegurado no tiene deberes derivados de la buena fe que le exijan tener en cuenta los intereses de los demás asegurados (Rücksicht nehmen). Pero la aseguradora quebraría si los asegurados pudieran ocultar su verdadero nivel de riesgo o pudieran provocar el siniestro y, no obstante, recibir la indemnización. Y la quiebra de la aseguradora perjudica, principalmente, a los demás asegurados (los accionistas tienen su responsabilidad limitada), de ahí que las compañías de seguro estén tan reguladas como los bancos. De manera que, indirectamente, la imposición de estas obligaciones de uberrima fides protege a los demás asegurados. Este interés  – el de los demás asegurados – no está presente en las obligaciones que se derivan de los demás contratos de intercambio que una empresa celebra en masa con sus clientes.

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foto: JJBOSE

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