¿Por qué el deber de lealtad es imperativo en el contrato de sociedad?
Por Jesús Alfaro Águila-Real
Como complemento a esta entrada, y establecida la distinción entre deberes fiduciarios del socio y exigencias que la buena fe impone a su conducta, la discusión acerca de la imperatividad del deber de lealtad se vuelve más sencilla.
Así, es evidente que el deber fiduciario es imperativo. Si éste consiste en ejercer un juicio discrecional, de buena fe, en el mejor interés del principal, es evidente que una cláusula del contrato con el fiduciario que le permitiera no cumplir con su deber sería nula.
En cuanto a la derogabilidad de las exigencias de la buena fe por pacto, la cuestión ha de resolverse atendiendo a los límites de la libertad contractual. Los socios pueden concretar qué exigencias de la buena fe quieren suprimir o puede deducirse, de lo pactado, que han querido suprimir. Por ejemplo, si el contrato de sociedad contiene una autorización a los socios para competir con la sociedad, es evidente que los socios no consideran que sea obligación de cada uno abstenerse de desarrollar la misma actividad que la empresa común o que pueden aprovechar para sí las oportunidades de negocio de la compañía con el límite, naturalmente, en no utilizar bienes o derechos comunes en su persecución.
Deben desecharse los argumentos “esencialistas”. Como dice Hey: “El uso excesivo del concepto de esencia suscita como mínimo la sospecha de que se quiere sustituir la asuencia o insuficiencia de argumentos por un mero ejercicio retórico“ apud Fleischer/Harzmeier, NGZ, 2015, p 1294. Así, por ejemplo, Teichmann en los años 70 del pasado siglo vino a decir que el deber de lealtad “entendida como una intensificación de la idea general de lealtad del artículo 7 del Código civil” no podía ser sino imperativa, porque no sería compatible con la “conciencia general del Derecho” permitir a un particular “dejar de lado uno de los principios fundamentales de nuestro Derecho” de manera que la derogación por pacto del deber de lealtad es contrario al orden público.Apud, Fleischer/Harzmeier, NZG, 2015, p 1290 quienes dicen, en contra de Teichmann, que si éste tuviera razón no se entendería por qué los socios pueden derogar la prohibición de competencia del art. 136 C de C. Esta concepción del deber de lealtad del socio sigue siendo mayoritaria en Alemania porque – se dice – el deber de lealtad es inseparable de la condición de socio de una sociedad pero se admite generalizadamente que puedan excluirse manifestaciones concretas de dicho deber. Por ejemplo, liberando a los socios de la prohibición de competencia o permitiéndoles aprovechar para sí oportunidades de negocio de la sociedad o permitiéndoles usar su condición de socio para hacer negocios por su cuenta etc.
Aclarado que los socios, a diferencia de los administradores, no ostentan deberes fiduciarios frente a sus consocios en toda su conducta como tales sino sólo en cuanto son decisivos para la adopción de medidas relativas al gobierno del patrimonio social pero están sujetos a las exigencias de la buena fe cuando actúan decisivamente sobre el contrato de sociedad, el deber de lealtad del socio, entendido como su obligación de cumplir el contrato de sociedad de acuerdo con las exigencias de la buena fe, es inderogable en los límites del art. 1256 CC. Como dice el Tribunal Supremo, Sentencia 15-VI-2016, «quedar, y no quedar obligado, son cosas incompatibles». Los socios no pueden obligarse al celebrar el contrato de sociedad y, simultáneamente, atribuirse el derecho a incumplir el contrato. Por tanto, habrá que considerar nulo el pacto de derogación del deber de lealtad del socio cuando equivalga a dejar el cumplimiento del contrato a su arbitrio. Por ejemplo, dejando a su discreción realizar o no la aportación o permitiéndole dañar voluntariamente al patrimonio social o permitiéndole retener para sí los ingresos del negocio societario etc. No nos parece aceptable la posición – quizá mayoritaria – en la doctrina alemana según la cual, la prohibición de la exclusión del deber de lealtad en sociedades de personas se funda en la “racionalidad limitada” de los socios y en la necesidad de protegerlos frente a la explotación por parte de los otros socios de tales limitaciones. Cuando se trata de un deber fiduciario, sin embargo, su derogación por pacto equivale ipso facto a una infracción del art. 1256 CC.
Como aquí, en parte, Fleischer/Harzmeier, NZG, 2015, p 1293 «El socio individual sólo está obligado en la medida en que lo haya pactado en el contrato de sociedad. Aunque el deber de lealtad es inherente a toda relación societaria a falta de pacto expreso, los estatutos pueden contener «normas que lo concreten expresamente o por vía interpretativa». A la luz de la libertad contractual de los socios (art. 109 HGB, art. 45 II GmbHG), estas modulaciones del deber de lealtad de los socios son plausibles y aceptables. También están en armonía con los resultados obtenidos de forma general en relación con el § 242 BGB: Como se ha explicado, aunque el «requisito básico de honestidad» es indispensable, las partes pueden modificar o excluir las concreciones del deber de lealtad derivadas del § 242 BGB para determinados casos». Más adelante, sin embargo, estos autores, dicen que «Todo ello lleva a la conclusión de que los socios subestiman sistemáticamente los costes y riesgos futuros de una renuncia generalizada al deber de lealtad. Por lo tanto, para proteger su libertad de elección sustantiva, parece justificado declarar inadmisible la renuncia generalizada al deber de lealtad».
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